El objetivo principal buscado por los Estados al negociar un tratado de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI o BIT, por sus siglas en inglés) es establecer un marco jurídico justo y transparente que promueva la inversión a través de la creación de un ambiente que proteja al inversionista, su inversión y los flujos relacionados, sin crear obstáculos indebidos a las inversiones provenientes de la otra Parte del tratado. En otras palabras, se busca establecer unas reglas de juego claras para los inversionistas de ambas Partes, que brinden protección y seguridad mutua en el tratamiento de las inversiones con el ánimo de generar incentivos para la atracción de la inversión extranjera.
Para lograr este objetivo, en dicho instrumento se establecen compromisos relacionados con el tratamiento que se otorgará al inversionista (trato nacional y trato de nación más favorecida), los estándares de responsabilidad que asumen los Estados con respecto a los inversionistas del otro Estado (nivel mínimo de trato), el establecimiento de reglas para la compensación al inversionista en caso de expropiación, y la transferencia de los capitales vinculados a la inversión. Además, mediante estos tratados se establecen procedimientos claros de solución de controversias.
Es importante señalar que, para un correcto entendimiento y aplicación del acuerdo, se hace necesario definir claramente quiénes son los sujetos destinatarios de este (definición de inversionista) y qué tipo de actividades o transacciones económicas serán cubiertas por el mismo (definición de inversión). También se deben definir otros elementos necesarios para otorgar mayor claridad y eficacia al acuerdo tales como las reglas para su entrada en vigor, terminación y las condiciones de aplicación en el tiempo y el espacio.
Para la negociación de este Acuerdo, los negociadores colombianos tuvieron en cuenta las peculiaridades jurídicas, económicas y políticas del país, así como los pronunciamientos previos de varios miembros del Congreso de la República y la Honorable Corte Constitucional en relación con Acuerdos de características similares al presente.
Es así como se reiteraron cláusulas compatibles con nuestra Constitución y a las que se ha referido la Honorable Corte Constitucional cuando ha tenido la oportunidad de revisar las leyes aprobatorias de otros tratados de esta misma naturaleza. Fue así como, para respetar lo previsto en el artículo 100 de la Constitución, el Tratado prevé que nada de lo dispuesto en el mismo se interpretará en el sentido de impedir que una Parte adopte o mantenga medidas destinadas a preservar el orden público. Así mismo, se acordó que las Partes podrán establecer monopolios de conformidad con lo establecido en el Acuerdo, y en el caso de Colombia de acuerdo con el artículo 336 de la Constitución. En igual sentido, para que el tratado sea concordante con el artículo 58 de la Constitución se convino que solamente por razones de utilidad pública o interés social y con arreglo a la ley pueden expropiarse las inversiones, siempre que medie el pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva.
Las cláusulas que desarrollan los compromisos adquiridos se describen a continuación:
En el Preámbulo se establece que el Acuerdo tiene por finalidad la promoción de la inversión en aras de fortalecer la relación económica entre ambos países y crear de condiciones estables, equitativas y favorables para las inversiones realizadas por inversionistas y la prosperidad económica de ambos países.
Artículo 1o. Definiciones.
Se incluye aquí la definición de “inversionista”, “inversión”, “empresa”, “área” y “nacional”, entre otros. En este artículo se incorpora al Acuerdo una definición de inversión que contempla los actos que revisten carácter de inversión (tales como adquisición de propiedad, acciones, derechos de autor y derechos de propiedad intelectual, entre otros). Además, se contemplan las características mínimas de una inversión: aporte de capital, expectativa de ganancias y la asunción de riesgo.
Se excluyen de esta definición aquellas operaciones que no deben entenderse protegidas al amparo del acuerdo. Estas son las operaciones de deuda pública o crédito comercial externo (como un crédito solicitado por el Estado a un banco privado), los contratos netamente comerciales de compraventa de bienes y servicios (como la intermediación). Finalmente, dentro de la definición de inversionista, se establece que el acuerdo no aplicará para las inversiones realizadas por personas que ostenten doble nacionalidad.
Artículo 2o. Trato Nacional.
Se establece el llamado “trato nacional”, por el que las Partes se comprometen a tratar las inversiones y a los inversionistas de la otra Parte como si hubieran sido hechas por nacionales del propio territorio, prohibiendo cualquier tipo de discriminación.
Artículo 3o. Trato de Nación más Favorecida.
Este artículo establece el trato de “nación más favorecida” por el que una Parte se compromete a tratar a la inversión y a los inversionistas de la otra Parte de la misma manera en que trata las inversiones e inversionistas de un tercer país, que eventualmente tenga beneficios adicionales a los concedidos mediante el Acuerdo.
Sin embargo, el trato de nación más favorecida, no aplica en materia de los mecanismos de solución de controversias, ni a acuerdos más favorables dados en virtud de cualquier área de libre comercio, uniones aduaneras, mercados comunes o uniones económicas, o cuestiones tributarias, o Acuerdos para evitar la doble imposición.
Artículo 4o. Nivel de Mínimo Trato.
Se establece el “nivel de mínimo trato”, por el que las Partes se comprometen a tratar a los inversionistas de la otra Parte de conformidad con el derecho internacional consuetudinario, incluyendo el trato justo y equitativo y la protección y seguridad plenas.
El acuerdo establece que en el “trato justo y equitativo” se incluye la obligación de garantizar acceso a las cortes de justicia y los tribunales administrativos y no denegar la justicia en procedimientos penales, civiles o administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso.
Artículo 5o. Requisitos de Desempeño.
El propósito del artículo 5o es excluir algunos condicionamientos a la inversión extranjera que terminen siendo un desincentivo para su realización y afecten el principio de libertad de empresa.
Establece que ninguna de las partes podrá imponer requisitos en relación con las actividades de inversión de un inversionista de la otra Parte Contratante o de una Parte no-Contratante tales como exportar un determinado porcentaje de la producción, alcanzar cierto grado de contenido nacional, otorgar preferencias a los productos nacionales, relacionar el volumen de exportaciones con el de importaciones, transferir tecnologías particulares (sin perjuicio de obligaciones de capacitación del personal) o proveer exclusivamente en el territorio de una Parte el producto de la inversión para un mercado específico, entre otros.
Tampoco caben condicionamientos similares para la recepción de una ventaja o para que esta se continúe recibiendo. En este caso, el artículo no impide que se exija que en su territorio se ubique la producción, se presten servicios, se capacite o emplee trabajadores, se construyan o amplíen instalaciones o se lleve a cabo investigación o desarrollo.
Artículo 6o. Medidas Disconformes.
Este artículo consagra excepciones en lo referente a las obligaciones de Trato Nacional, Nación más favorecida, Altos Ejecutivos, Juntas Directivas y Requisitos de Desempeño respecto a la normatividad vigente (Anexo I Medidas Disconformes) y con relación a sectores, subsectores o actividades susceptibles de desarrollos normativos posteriores (Anexo II Sectores o Actividades Excluidas). Específicamente quedaron consignados los sectores donde la legislación colombiana restringe la inversión extranjera: seguridad y defensa; y desechos tóxicos; además del mantenimiento de la restricción en un 40% a la inversión extranjera en televisión, esencialmente por razones de protección cultural.
También se incluyen Medidas Disconformes específicas para el Sector de Servicios Financieros, donde se excluyen de la aplicación del Artículo de Trato Nacional las consignaciones que se deben hacer a órdenes de los despachos de la rama judicial, de autoridades de policía, cauciones, etc. Así mismo se excluyen del Trato Nacional las ventajas que se dan a ciertas entidades públicas como por ejemplo Finagro, Banco Agrario, Fondo Nacional de Garantías, etc.
Artículo 7o. Transparencia.
Este artículo establece que las Partes deberán hacer públicas sus normas, decisiones judiciales de aplicación general y acuerdos internacionales que estén vigentes y conciernan o afecten las actividades de inversión. También deberán responder prontamente las preguntas específicas de la otra Parte. Sin embargo, se aclara que nada de lo establecido por este artículo será interpretado en el sentido de exigir a cualquiera de las Partes Contratantes divulgar información confidencial.
Artículo 8o. Medidas contra la Corrupción.
Establece que las Partes asegurarán que se asuman medidas y esfuerzos para prevenir y combatir la corrupción en relación con las materias cubiertas por el Acuerdo.
Artículo 9o. Entrada, Estadía y Residencia.
Este artículo establece que cada Parte dará la debida consideración a las solicitudes de entrada, estadía y residencia de los nacionales de la otra Parte que deseen entrar y permanecer con el propósito de realizar actividades de inversión.
Artículo 10. Altos Ejecutivos y Juntas Directivas.
El primer numeral del artículo impide a las Partes exigir determinada nacionalidad a las personas naturales para ocupar altos cargos directivos en una inversión cubierta (ej. en una empresa establecida por un inversionista japonés en Colombia).
El numeral segundo, permite que, en cambio, cuando se trata de mayoría de personas de una Junta Directiva o cualquier comité de las mismas, la Parte puede exigir determinada nacionalidad o lugar de residencia, siempre que ello no menoscabe significativamente la capacidad del inversionista para ejercer el control sobre su inversión.
Artículo 11. Expropiación y Compensación.
Este artículo establece como requisitos para la procedencia de la expropiación o la nacionalización directa o indirecta, que el motivo sea de utilidad pública o interés social; que la medida no tenga carácter discriminatorio; que se realice mediante la indemnización pronta, adecuada y efectiva; que se respete el debido proceso y se realice conforme al Nivel Mínimo de Trato.
La segunda parte del mencionado artículo fija las características de la indemnización: que sea pagada sin demora; que corresponda al valor justo del mercado antes de la expropiación; que no se vea afectada por la merma de valor a consecuencia del anuncio de una expropiación futura; y que sea liquidable y transferible. El precepto desarrolla también lo relacionado con el pago de intereses y la regulación del tipo de cambio.
Finalmente, el artículo excluye de su aplicación la expedición de licencias obligatorias dentro del marco del acuerdo ADPIC[8].
Artículo 12. Tratamiento en Caso de Contienda.
Establece que las Partes otorgará a los inversionistas de la otra Parte un tratamiento no menos favorable que el que otorgan a sus propios inversionistas o a inversionistas de una Parte no-Contratante, en cuanto a la restitución, indemnización, compensación o cualquier otra solución, cuando hayan sufrido pérdidas o daños como resultado de conflictos armados, revolución e insurrección, entre otros.
Asimismo establece que cualquier pago como medio de solución será efectivamente realizable, libremente transferible y libremente convertible.
Por último, el párrafo 3 aclara que cuando se trate de medidas relacionadas con subsidios las Partes no deberán garantizar el otorgamiento de un tratamiento no menos favorable que el que otorga a sus propios inversionistas o a inversionistas de una Parte no-Contratante.
Artículo 13. Subrogación.
Con esta disposición se busca evitar que un inversionista que ya haya sido indemnizado por una aseguradora contra riesgos no comerciales, por ejemplo, riesgos políticos, demande al Estado buscando que este también lo indemnice. Así mismo, busca que la parte contratante o la agencia designada por esta, tenga, en virtud de la subrogación, la facultad de ejercer los derechos, exigir los reclamos del inversionista y asumir las obligaciones relacionadas con la inversión en la misma medida que el inversionista.
Artículo 14. Transferencias.
Este artículo establece un marco recíproco en el que todas las transferencias se hagan libremente y sin demora. Tales transferencias incluyen varios rubros detallados, tales como aportes de capital, ganancias, dividendos, intereses, regalías, asistencia técnica, venta o liquidación de la inversión, etc.
De igual modo, se estipula la utilización de monedas de libre uso al tipo de cambio vigente al momento de la transferencia.
Artículo 15. Excepciones Generales y de Seguridad.
En este artículo se establece una salvaguarda de la potestad regulatoria del Estado, para adoptar ciertas medidas si cumplen con el requisito de no ser discriminatorias entre inversiones o inversionistas, o no se constituyan en una restricción encubierta al comercio internacional o a la inversión.
Dichas medidas son aquellas relativas a la protección de la vida humana, animal o vegetal, que garanticen el cumplimiento de leyes y normas que no sean incompatibles con el Acuerdo y la conservación de los recursos naturales vivos y no vivos no renovables; medidas necesarias para proteger la moral pública o para mantener el orden público; medidas para la prevención de prácticas engañosas y fraudulentas; medidas para la protección de la privacidad individual relacionada con el procesamiento y divulgación de datos personales y la protección de confidencialidad de registros y cuentas personales; medidas impuestas para la protección de tesoros nacionales de valor artístico, histórico, arqueológico o cultural y medidas consideradas necesarias para protección de los intereses esenciales de seguridad de las Partes.
Artículo 16. Medidas Temporales de Salvaguardia.
Para respetar la autonomía del Banco de la República, se acordó que en circunstancias de problemas o amenazas a la balanza de pagos y dificultades o amenazas para el manejo macroeconómico, se pueden restringir temporalmente las transferencias.
Dichas restricciones deben ser no discriminatorias, de duración limitada, acorde con los Artículos del Acuerdo del Fondo Monetario Internacional y prontamente notificadas.
Artículo 17. Medidas Prudenciales
Se establece otra salvaguarda de la potestad regulatoria del Estado consistente en la facultad de adoptar medidas relacionadas orientadas a mantener la estabilidad del sistema financiero. Dichas medidas tienen una naturaleza preventiva o prudencial y tienen el objetivo de mantener la solidez e integridad de las instituciones financieras del país.
Artículo 18. Derechos de Propiedad Intelectual.
Dado que un adecuado sistema de derechos de propiedad intelectual es uno de los incentivos determinantes de la inversión, el acuerdo establece que las Partes promoverán la protección adecuada, efectiva y no discriminatoria de los derechos de propiedad intelectual de conformidad con este Acuerdo, el Acuerdo ADPIC del cual Colombia es parte y otros acuerdos internacionales de los que las Partes sean parte.
Adicionalmente se aclara que no se derogarán las obligaciones de las Partes de otorgar un trato de nación más favorecida relacionado con la protección de derechos de propiedad intelectual bajo acuerdos internacionales vigentes para las Partes.
Artículo 19. Tributación.
Este artículo estipula que el Tratado no tendrá aplicación en asuntos tributarios, con excepción de los párrafos 1o y 3o del artículo 7o (transparencia) y el artículo 11 (Expropiación y Compensación).
Asimismo establece que si un inversionista alega que una medida tributaria es expropiatoria o se presentó una violación del artículo 7o, se podrá someter el asunto a solución de controversias inversionista-Estado siguiendo el procedimiento prescrito en el acuerdo.
Artículo 20. Comité Conjunto.
Este artículo establece la creación de un Comité Conjunto, sus funciones y facultades, con el propósito de llevar a cabo los objetivos del Acuerdo.
Artículo 21. Medidas sobre Salud, Seguridad, Medio Ambiente y Laborales.
Establece que las Partes deberán derogar o renunciar a las medidas que disminuyan sus estándares laborales o relajen normas sobre salud, seguridad o medio ambiente que existan como incentivo para el establecimiento, adquisición o expansión de inversiones de la otra Parte o de una Parte no-Contratante.
Adicionalmente otorga a las Partes la facultad de adoptar, mantener o ejecutar las medidas que considere apropiadas para asegurar que las actividades de inversión sean realizadas de conformidad con sus leyes medioambientales.
Artículo 22. Denegación de Beneficios.
En esencia, el artículo 22 busca impedir que a través de una especie de triangulación, se beneficien de las normas de protección de inversiones, inversionistas de terceros países con los cuales la parte que niega los beneficios no mantiene relaciones diplomáticas, o mantiene medidas que serían violadas o burladas si los beneficios de este Acuerdo se le otorgaran a la empresa o a sus inversiones.
Artículo 23. Formalidades Especiales o Requisitos de Información.
Este artículo aclara que el principio de trato nacional no podrá ser interpretado en el sentido de impedir que se adopten o mantengan medidas que prescriban formalidades especiales en relación con las actividades de inversión de los inversionistas de la otra Parte, incluyendo entre otros, el requerimiento que los inversionistas sean residentes de la Parte y que proporcionen información rutinaria referente a esas inversiones.
Adicionalmente establece que se deberá proteger la información comercial que sea confidencial.
En caso de conflicto entre los dos Estados contratantes, acerca de la interpretación o aplicación del Acuerdo, este se resolverá, en lo posible, mediante consultas. Si la controversia no puede resolverse en 60 días, esta se podrá presentar a un tribunal de arbitraje designado de común acuerdo por las partes.
Adicionalmente, el capítulo incluye un artículo en el cual se establece la limitación de las reclamaciones con respecto a controversias relacionadas con servicios financieros y con actividades o servicios que sean parte de un plan de retiro público, o del sistema de seguridad social.
Este Capítulo establece el procedimiento para resolver las controversias que surjan entre alguno de los Estados e inversionistas del otro Estado.
En general el acuerdo prevé que una vez agotadas las fases de consultas y negociación, que tendrán una duración mínima de seis meses, un inversionista puede someter sus diferencias con una Parte a arbitraje bajo el Convenio del CIADI, el mecanismo complementario del CIADI, las reglas del CNUDMI u otro mecanismo ad hoc acordado por las partes de una controversia.
No se someterán a arbitraje bajo este capítulo algunas medidas del Artículo 7o (transparencia), ni las relacionadas con medidas contra la corrupción (artículo 8o) y entrada, estadía y residencia (artículo 9o).
Más allá de las particularidades de la normatividad acordada, el punto central de esta sección es la posibilidad de solucionar una controversia entre el inversionista y el Estado receptor de la inversión a través de tribunales arbitrales internacionales. Esta posibilidad ha sido reconocida en pasados Acuerdos Internacionales de Inversión aprobados por el Honorable Congreso y revisados positivamente por la Corte Constitucional.
Artículo 42. Títulos.
Aclara que los títulos de los capítulos y los artículos se insertaron únicamente por conveniencia de referencia.
Artículo 43. Aplicación y Entrada en Vigencia.
Se señala que el tratado entrará en vigencia 30 días después de que los Gobiernos de las Partes se notifiquen, a través de canales diplomáticos, sobre el cumplimiento de sus respectivos procedimientos internos necesarios para la entrada en vigor.
El Acuerdo permanecerá en vigor por un periodo inicial de diez años, después de dicho periodo, continuará en vigor a menos que sea denunciado por alguna de las Partes.
Adicionalmente, este artículo establece que el Acuerdo se aplicará a todas las inversiones de inversionistas de una Parte que hayan sido legalmente establecidas, adquiridas o expandidas en la otra Parte, sin tener en cuenta cuándo se establecieron, adquirieron o expandieron dichas inversiones.
Artículo 44. Enmiendas.
Prevé que el Acuerdo podrá ser enmendado de común acuerdo entre las partes. Las enmiendas deberán ser aprobadas por las Partes Contratantes de acuerdo con sus respectivos procedimientos internos.
Estructura Ley 1720 de 2014